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萧瀚：表达权是基本人权(2)

来源：中国评论新闻网
作者：萧瀚
2012-09-28 11:24
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　　第一修正案保护了表达自由的事先不受限制，但它也不可能对危及社会秩序的表达予以放纵，因此这涉及如何确定表达自由的边界。1919年，美国历史上最伟大的法官之一奥利弗.霍姆斯大法官，在申克诉美利坚合众国一案中，确立了著名的“明显而当前的危险”原则。他在判决书中这样写道：“对言论自由最严格的保护，也不可能保护在剧院里谎呼失火而引起恐慌的人。哪怕仅仅说一些可能导致暴力结果的话也不能得到保护。……问题是，在每个案例中，其所使用的言辞是否处于下述情形下的使用，即它是否会导致明显而当前的危险；并且其所使用的言辞是否具有这样一种性质，即这种危险可能导致实质性的罪恶，其程度到达国会有权制止的地步。”

　　这一言论限制的原则，经过历代大法官对不同案例的阐释与运用，已越来越完备，但是不可否认，它并不完全被社会接受，因为看上去这条规则在具体案件中模糊性太大，即使霍姆斯自己，也曾在具体的司法中反对其他大法官适用该原则。至于美国在20世纪下半叶，通过案例而发展出来的其他许多规则，也都在深刻地影响世界立法，例如关于确立诽谤法上公共人物名誉权反向倾斜保护规则的《纽约时报诉沙利文》案等，不一而足。

　　言论自由和出版自由无疑是表达自由中最重要的内容，但表达并不仅限于文字性表达，至于烧毁征兵卡、焚烧国旗等行为，显然属于象征性表达行为，而另有规则。在各种类别的表达方式中，自由度显然也各不相同，例如，世界很多国家都有对通讯的限制、对广播电视和电影的许可证制度等等。

　　从近代以来到20世纪，表达自由一直因国而异，无论是从保护的时间先后上，还是从具体规范的宽严程度上都是如此。20世纪上半叶，在盛行于欧洲的极权制度下，表达自由曾遭受灭顶之灾。虽然二战后，人们也在寻求对保障表达自由的国际性共识（例如1948年联合国大会通过的《人权宣言》），但许多国家并不理会这种国际性共识，而国际社会暂时还想不出什么有效的解决办法。

　　当代中国表达权的保护问题

　　晚清以来，西方文化深刻地影响了数千年来一直踽踽独行的中国。自民国以来，中国的表达自由随着民间大学、报社、出版社的兴起，获得了一定进展。但是后来由于复杂的原因，表达自由这一重要的基本人权暂时中断，直到1982年，中国颁布新宪法之后，表达自由的保护才缓步重启，但保护的有效性仍然不足，具体而言，存在下述问题：

　　其一是缺乏政治性重视。在国家的政治生活中，未能形成一个基本共识，即保护表达自由，有利于人民物质、精神生活的全面提高，有利于人民政治、文化素养的全面提高，有利于培养人民温和、和平的参政意识；保护表达自由也有利于国家的各方面建设，尤其有利于提升执政水平，有利于执政党在人民中获得普遍的信任和支持，同时表达自由还将有利于人民在面对国际事务时减少种族主义狂热。缺乏基本共识的这个状况如果长期延续，无疑将严重影响政权和社会的稳定。

　　其二是缺乏法律的刚性保护。所谓法律刚性保护的缺乏，不仅仅是指立法保护不足，也指行政权、司法权对表达自由保护的匮乏。

　　其三是社会也缺乏基本的表达权意识。由于中国历代缺乏对表达自由的法权保护，也由于现实训练的有限，中国社会在表达自由方面的认识，目前还十分模糊以至混乱。在媒体言过其实甚至虚假的报道中，以及言论的民事侵权案例中，甚至教授剽窃他人学术成果的案件中，都不难看到正确行使表达权的社会性匮乏。因此，当我们在批评制度没有提供实现表达自由的条件时，也应当有勇气反问自己是不是有资格享有这一珍贵的自由。所谓自由也好，权利也罢，都同时意味着义务和责任，没有人可以在享用自由和权利的同时，享有损害他人的特权。这是当前许多半吊子的表达自由追求者需要检讨的。

　　表达自由之船可以开始试航

　　十七大报告将表达权置于重要地位，这对其保护将起到很好的作用。但是表达自由因国而异，目前中国还需要谨慎而有序地推进，对于表达自由的边界也要较为清晰地厘清，避免把好事做砸。

　　试水之航的号角一旦吹起，破冰之旅便值得人们翘首以待，甚至可能被全社会寄予厚望，提高到政治制度改革先声的地位。

　　作者为中国政法大学副教授

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